El lado oscuro de los Acuerdos Marco de Precio

¿Que son los Acuerdos Marco de Precio?

Los Acuerdos Marco de Precio (AMP) son un mecanismo de selección abreviada, previstos en los literales a) y j) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, como uno de los mecanismos a través de los cuales, se materializa la modalidad de selección abreviada, es decir, que sirven para simplificar el proceso de compra pública de las Entidades Estatales, para los bienes o servicios a cuyo proceso de selección, aplica este instrumento:

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. 
  
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 
  
Serán causales de selección abreviada las siguientes: 
  
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. 
  
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

(…)

j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5° del artículo 2° de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la ley 1955 de 2019.” 

Fundamento de los Acuerdos Marco de Precio

Estos instrumentos -Los Acuerdos Marco de Precio-, son desarrollados por el Decreto 1082 de 2015 y algunas otras disposiciones reglamentarias que han sido incorporadas a aquél. En efecto, el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, los define como:

“un contrato con vigencia determinada, celebrado entre (i) Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, y (ii) uno o más proveedores, mediante el cual se seleccionan a los proveedores y se regulan los términos y condiciones para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes o no uniformes de común utilización.”

A nuestro juicio, en la práctica no es posible celebrar un Acuerdo Marco de Precios cuyo objeto recaiga sobre bienes o servicios no uniformes de común utilización sin vulnerar la selección objetiva, pero de ese tema, no nos ocuparemos en el presente artículo.

¿Como funcionan los Acuerdos Marco de Precio?

Retomando lo que nos convoca, se tiene entonces que, cada AMP es un contrato cuyo objeto versa sobre un bien o servicio determinado, cuyas características técnicas y demás condiciones se encuentran previamente definidas en un catálogo, y los potenciales proveedores previamente seleccionados, por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, en una fase denominada operación principal; al cual, las demás Entidades Públicas se vinculan por disposición legal en calidad de compradoras para una etapa denominada operación secundaria, tal y como se desprende del artículo 2.2.1.1.1.3.1. del reglamento:

Catálogo para Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda: Ficha que contiene: (a) la lista de bienes y/o servicios; (b) las características asociadas a cada bien o servicio, así como su precio c) y la lista de los contratistas que son parte del Acuerdo Marco de Precios.

(…)

Operación Principal de los Acuerdos Marco y de los Instrumentos de Agregación de Demanda: Es el conjunto de estudios, actividades y negociaciones llevadas a cabo por la Entidad Estatal legalmente facultada, dentro de la fase de planeación precontractual, con el objetivo de seleccionar a los proveedores y de definir las condiciones de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y no uniformes de común utilización. 

Operación Secundaria de los Acuerdos Marco y de los Instrumentos de Agregación de Demanda: Es el proceso que adelantan las entidades estatales para la selección de los proveedores que suministrarán los bienes y servicios características técnicas uniformes y no uniformes de común utilización, de conformidad con las condiciones y el catálogo establecidos en la operación principal del Acuerdo Marco de Precios. 

En tal sentido, las entidades compradoras, al identificar que un bien o servicio objeto de una necesidad específica suya, cuenta con un acuerdo marco que verse sobre él, deberán hacer uso de este instrumento para su adquisición en lugar de la modalidad o mecanismo que estuviera previsto en el ordenamiento jurídico para su adquisición, seleccionando, mediante una solicitud de cotizaciones, de entre los potenciales proveedores con quien Colombia Compra Eficiente suscribió previamente el respectivo acuerdo marco, al proveedor que satisfacerá la necesidad específica.

Ventajas de los Acuerdos Marco de Precio

Esto sin duda, simplifica el proceso de abastecimiento de la Entidad; solo pensar en que los contratos específicos (ordenes de compra), que se celebran dentro de un AMP, versen sobre bienes y servicios que ya tienen predefinidas sus características técnicas, condiciones de calidad, entrega, pago, entre otras, y se realicen a quien presente el menor precio entre un grupo de proveedores preseleccionado y especializado en cada materia; ya de entrada, simplifica el proceso de abastecimiento, por cuanto, a la entidad pública usuaria, en la etapa de planeación le bastaría con determinar si su necesidad, cuenta con un catálogo derivado de un AMP, y definir aspectos más específicos como las cantidades, plazos específicos de la contratación y garantías.

Lo anterior, al margen de tener que ocuparse por elaborar un complejo y riguroso análisis del sector y de las condiciones del mercado, que le sirvan de base para determinar los requisitos de capacidad de los oferentes, etc.

Así mismo, en la fase de selección, le permite a la entidad prescindir de la verificación de las condiciones habilitantes de los posibles proveedores, toda vez que, dicha verificación, ya fue previamente surtida en el proceso que derivó en el acuerdo marco, lo que le representa un gran ahorro en tiempo y desgaste administrativo en la gestión de procesos y, por consiguiente, fomenta la celeridad y la eficiencia en la gestión pública.

Entonces cuál es el lado oscuro de los Acuerdos Marco de Precio

Sin embargo, los Acuerdos Marco de Precio tienen un lado oscuro. Su “vigencia determinada” generalmente por un lapso de tres (3) años prorrogables, durante los cuales, no se admite el ingreso ni la salida voluntaria de ningún proveedor.

Al respecto, el artículo 2.2.1.2.1.2.8. del reglamento contenido en el D.U.R. 1082 de 2015, señala:

Artículo 2.2.1.2.1.2.8. Identificación de bienes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de Precios o de un Instrumento de Agregación de Demanda. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- periódicamente deberá efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes o No Uniformes de Común utilización, contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las entidades estatales y la información disponible en el sistema de compras y contratación pública. 

Esta circunstancia, limita el acceso de los actores del mercado, principalmente de Mipymes; pues, durante el período de vigencia de un acuerdo marco, se pueden constituir muchas de estas unidades productivas que bien pueden suministrar los bienes o servicios objeto del acuerdo marco u otras que, ya existiendo al momento del proceso de selección del cual resultaría el Acuerdo Marco, pero que sin reunir las condiciones habilitantes allí exigidas, debieron abstenerse de participar; pero bien, con posterioridad a la celebración del Acuerdo Marco, podrían obtener dichas calidades.

en uno y otro caso, la circunstancia limitante es no poder ingresar como proveedor al Acuerdo Marco cuya selección ya se cerró, hasta tanto, termine el acuerdo vigente y, Colombia Compra Eficiente estime iniciar un nuevo proceso de selección para celebrar uno nuevo que verse sobre el determinado bien o servicio.

Lo anterior no es un asunto menor, si se tiene en cuenta que la norma establece la prevalencia de los Acuerdos Marco sobre la modalidad de selección que, en ausencia del Acuerdo Marco resultaría procedente, lo anterior, por cuanto el segundo inciso del artículo Artículo 2.2.1.2.1.2.9., dispone:

“Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7  del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente dispon­ga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios.”

Lo anterior, significa que, sólo un pequeño grupo de proveedores podrá ofrecer determinados bienes o servicios al Estado Colombiano durante largos periodos de tiempo, excluyendo de tajo a los demás actores del mercado que, por alguna circunstancia, no hayan logrado ingresar a ese limitado grupo en la ventana de oportunidad que se abre cada cuatro (4) o cinco (5) años.

¿Entonces los Acuerdos Marco de Precio son perjudiciales para los derechos de participación, igualdad y libre competencia económica?

Así las cosas, resultaría abiertamente inconstitucional que el mismo Estado que, al tenor del artículo 2 Superior, es promotor de la prosperidad general y facilitador de “la participación de todos en (…) la vida económica, política y administrativa (…) de la nación”, sea el mismo que, por vía del reglamento, restrinja la participación en el Sistema de Compras y Contratación Pública, de un importante número de actores del mercado que, no encontrándose incluidos como proveedores dentro de un Acuerdo Marco que verse sobre el o los bienes y/o servicios objeto de su actividad económica, durante su vigencia, no podrá ofrecer tales bienes o servicios a ninguna entidad estatal.

Lo anterior toda vez que, tal y como se encuentran estructurados los Acuerdos Marco de Precio, en virtud de su vigencia determinada y de la periodicidad de los procesos de selección de proveedores por parte de Colombia Compra Eficiente, sumados a la obligatoriedad de prevalencia de los AMP para las Entidades compradoras; son un mecanismo restrictivo de la libre competencia económica, de la participación y del acceso, principalmente de las MiPymes, al sistema de Compras y Contratación Pública. Esto sin duda, genera un panorama oscuro para esta categoría de empresas.

¿Y como se puede solucionar la limitación que actualmente imponen los AMP sin eliminarlos?

Así pues, no es que se considere en este artículo que los Acuerdos Marco de Precio sean un instrumento nocivo para los derechos constitucionales, la limitante está, se insiste, en la vigencia determinada de los mismos y la periodicidad con que Colombia Compra Eficiente adelanta los procesos de selección de proveedores, para cada bien o servicio objeto de un catálogo. Los Acuerdos Marco bien podrían tener la estructura de contratos de adhesión, con vigencia indefinida, con la posibilidad de adherencia y retiro por parte de los proveedores en cualquier tiempo, previo cumplimiento de los requisitos que para el efecto, se establezcan en uno u otro caso.

Como solución entonces, se propone incorporar la figura de los contratos de adhesión a los Acuerdos Marco de Precio. La estructura de los contratos de adhesión, permitiría a Colombia Compra Eficiente, estructurar las condiciones jurídicas, financieras, técnicas y económicas de un determinado acuerdo marco por un periodo indeterminado de tiempo, al cual, los proveedores, cuando a bien lo tengan, previa acreditación de los requisitos de cada Acuerdo, puedan, en cualquier tiempo, adherirse para ofrecer sus bienes y/o servicios a las Entidades Estatales, adheridas también, pero en calidad de Compradoras.

Por: Ricardo Fernández Campillo, Abogado experto en Contratación Pública.