El sistema de Compras y Contratación Pública como mercado en Colombia.

De la actividad contractual eminentemente formalista al principio de participación

La Constitución de 1991 cambió la filosofía que inspiraba la existencia misma del Estado, pues, bajo la adopción del modelo de Estado Social de Derecho, la República de Colombia se acogió al modelo de “el pueblo como fuente primaria del Poder público”. De allí que, el desde el mismo preámbulo en consonancia con los fines esenciales previstos en el artículo 2 de la Carta, la participación ciudadana se erija como uno de los pilares de la democracia.

En ese sentido, entre muchas otras manifestaciones de la participación ciudadana, se encuentra la posibilidad de los particulares de, desarrollar actividades económicas libres (Art. 333) y por supuesto, en ese ejercicio, la de celebrar contratos con el Estado cuando quiera, éste requiera valerse de dichas actividades económicas para cumplir sus demás finalidades.

Por este motivo, al texto del inciso final del artículo 150 Superior, el constituyente conminó al congreso de la República a expedir el estatuto general de contratación de la administración pública que adoptara la nueva filosofía constitucional.

Es en virtud de este mandato Superior, que el legislador en 1993, expidió la Ley 80, sustituyendo con ella, el hasta entonces vigente estatuto contractual, contenido en el Decreto Ley 222 de 1983. Con ello, se materializó, en materia de contratación pública, el cambio de filosofía, pasando de una actividad contractual eminentemente formalista, a una actividad contractual fundamentada en el principio de participación

La evolución de las modalidades de selección de contratistas en vigencia del nuevo régimen constitucional

En el texto original de la Ley 80 de 1993, se previeron dos modalidades competitivas de selección de contratistas y una directa, a saber: i) la licitación pública, para la contratación de obras, concesiones, encargos fiduciarios públicos, ii) el concurso, para la contratación de servicios y consultoría y, iii) la contratación directa, para la extensa lista de situaciones a que se refería el derogado numeral 1 del artículo 24 de la citada Ley, dentro de la cual, se encontraba la contratación de menor cuantía.

Lo anterior significa que, todo bien, obra, servicio, consultoría, encargo o toda otra suerte de contrato estatal que, por las características de su objeto debiera resultar de un proceso de licitación o concurso, encontraba una excepción a la aplicación del proceso competitivo, cuando su cuantía no superaba el tope de la menor cuantía; caso en el cual, podía contratarse directamente, lo que le permitía a las Entidades estatales evitar los procesos competitivos de licitación o concurso, lo cual, a su turno, limitaba en gran medida, el acceso de mayor pluralidad de proponentes a ofrecer sus servicios al Estado Colombiano.

El Sistema de Compras y contratación pública como mercado en Colombia

Para bien o para mal, la Ley 1150 de 2007 cambió ese panorama; pues, derogó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 e introdujo una nueva modalidad de selección competitiva, (la selección abreviada) dentro de la cual, no solo incluyó a la contratación de menor cuantía dentro de sus causales, sino que introdujo otras figuras como la de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización y dispuso de diferentes mecanismos para llevar a cabo la selección de contratistas bajo esta modalidad.

Como quiera que, dado que en el nuevo panorama, la contratación de menor cuantía, junto a otras, era una causal de selección abreviada y, a su turno, la selección abreviada comenzó a ser una modalidad competitiva, aunado a la adopción de los sistemas de información y gratuidad de la misma que, para la época se estaban implementando en la esfera de la Contratación Estatal (Implementación del SECOP I), el sistema de compras y contratación pública empezó a tener un mayor dinamismo.

La contratación de mínima cuantía como nueva modalidad de selección

Más adelante, la Ley 1474 de 2011, introdujo en el estatuto general de contratación pública, una nueva modalidad competitiva de selección; la modalidad de selección de mínima cuantía, establecida para seleccionar el contratista o proveedor para la celebración de contratos cuyo presupuesto no supere el 10% de la menor cuantía. Esta modalidad, desprovista de muchas de las formalidades establecidas en la Ley para las demás modalidades, como la inexigibilidad del Registro Único de Proponentes, de capacidad financiera al proponente, la discrecionalidad de la Entidad para exigir experiencia al proponente o garantías al contratista, y la simplicidad del trámite, donde el contrato se perfecciona con la mera aceptación de la oferta junto con la oferta presentada, permite una mayor concurrencia de un mayor número de oferentes al sistema de compras y contratación pública.

Luego, la Ley 1882 incursionó en la implementación de pliegos tipo para los procesos de selección de todas las modalidades, cuando el objeto del futuro contrato fuera una obra u otro proyecto de infraestructura; en el año 2020, la Ley 2069 incorporó al sistema de compras y contratación pública, todo un paquete de incentivos para fomentar la participación de las mipymes y de los emprendimientos y empresas de mujeres, ampliando aún más, el rango de posibles proveedores y contratistas de las Entidades Estatales.

La armonización entre el cumplimiento de los fines del Estado -satisfacción del interés general- y el derecho a participar en procesos de contratación pública: El sistema de compras y contratación pública como mercado

Las anteriores medidas se han considerado por sectores de la doctrina, como medidas que impiden el desarrollo adecuado de los contratos, porque encasillan al servidor encargado de la gestión contractual de la Entidad Pública y le impiden tomar ciertas conductas, necesarias en un escenario práctico para garantizar la finalidad misma del contrato estatal, pero lo cierto es que con ellas -las medidas-, se ha incrementado exponencialmente la oferta de bienes, obras y servicios al Estado, lo que por ende, a favorecido a la libre competencia constitucional y ha posicionado al Sistema de Compras y contratación pública como mercado.

Todo lo anterior, ha convertido al Estado colombiano en un verdadero mercado, que aporta un gran dinamismo a la economía del País, pues, más allá del aporte al desarrollo que le significan los objetivos o finalidades para los cuales celebra cada uno sus contratos, se ha convertido en un gran promotor del acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, con lo cual, ha facilitado la dinámica económica, la generación de empleo y el desarrollo la función social de la empresa.

Por: Ricardo Fernández Campillo, Abogado experto en contratación pública